Líneas de Investigación de GICCAS (Grupo de Investigación en Ciencias Criminales)
I. POLÍTICA CRIMINAL Y PRÁCTICAS PENALES.
La Política Criminal es el “hacer política” en el ámbito de la Ciencia del Derecho Penal. Una “política” condicionada por cuestiones sociales, de equilibrios de poder, de decisiones partidistas, de condicionamientos mediáticos y de grupos de poder, de contextualización de lo “interno” en el resto del mundo. En este ámbito nuestro Grupo de investigación está atento, en primer lugar, y dentro de lo que entendemos como “Política Criminal y prácticas penales” a la formulación de propuestas específicas de actuación respecto a cuestiones de máxima actualidad en las que de algún modo se ponen de manifiesto los límites del Derecho penal actual, de carácter funcional, de carácter territorial o de carácter cultural.
Los límites de carácter funcional los encontramos al abordar fenómenos como el de las nuevas tecnologías (Cibercriminalidad) o al enfrentar el problema del denominado Derecho penal socioeconómico. En el primero, la necesidad de atender la realidad social obliga a valorar nuevas formas de agresión criminal y nuevas debilidades del sistema penal al afrontar las mismas y a plantear retos de la legislación vigente con los que responder a todo ello a partir de unos instrumentos normativos pensados para otras épocas. En el segundo, la reciente introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha abierto un nuevo campo de estudio vedado hasta ahora a la persona experta penalista-criminóloga y que incluso excede el estricto ámbito socioecónomico y alcanza otros muchos, como el sanitario. Ambas líneas de investigación han sido abordadas, y continúan siéndolo, desde hace mucho tiempo por nuestro Grupo de investigación. Baste señalar el desarrollo por parte del Grupo de los Proyectos, en el primer ámbito, “Investigación ambiental para el transporte inteligente y los Servicios Avanzados de la Información y la Comunicación” (Programa Etortek, IE05-140), “Retos para la securización de los territorios digitales” (Programa Saiotek (S-PE6RO03) y “El Derecho penal frente a las nuevas tecnologías de la información y la comunicación” (Proyecto SEJ2007-64691). Y, en el segundo, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas” (Proyecto DER2010-21164).
Los límites del Derecho penal actual también derivan de su marcada territorialidad estatal, difícil de entender, pero imposible según se muestra constantemente por la inoperancia o desidia de organismos supraestatales y el celo posesorio y localista de las autoridades estatales. Algo especialmente llamativo en un mundo transversal, transnacional, globalizado, internetizado, en un mundo en el que ni el comercio, ni las relaciones sociales, ni la realidad ahora ya siempre virtual se rigen por fronteras de límites espaciales a pesar de cuanto se desprende de la soberanía estatal. Una marcada territorialidad que, parcialmente atenta a la agresión a bienes jurídicos netamente internacionales o de carácter trasnacional, aparece condicionada a veces por “lo internacional”. Es un contexto en el que también viene trabajando el Grupo ininterrumpidamente. Puede destacarse a este respecto la agrupación en la Unidad de investigación “Integración política y económica en la Unión Europea” (UFI 11/05), el desarrollo del Proyecto “Adaptación del Derecho penal español al Derecho penal europeo” (DER2017-83329R) o la participación en las Redes temáticas “La responsabilidad penal de empresas transnacionales por violaciones a los Derechos Humanos y al medio ambiente” (DER2017-85144-C2) y “Consecuencias de la Gran Recesión de 2008 en el Derecho penal económico” (DER2017-90667-REDT). La necesidad de conocer la normativa penal internacional, la adaptación a la misma de la normativa penal estatal, la detección de lagunas, incoherencias, excesos punitivos y líneas político-criminales de los distintos legisladores ha abierto un marco de estudio muy amplio, en el que el estudio del Grupo se proyecta hacia líneas concretas de investigación vinculadas a ámbitos delictivos concretos.
Es así, aunque no sólo, como se llega al estudio de los límites de carácter cultural. La acomodación del Derecho penal a las realidades sociales, no sólo nuevas, sino antiguas y permanentes, pero entendidas desde nuevos prismas obliga a concebir un marco normativo en continua evolución, atento a ideas de justicia social, de reparación, de tutela de sectores vulnerables. Y aquí surgen nuestros estudios “La integración social del menor víctima a partir de una tutela penal reforzada” (DER2017-83329-R), “La tutela penal de personas vulnerables: análisis de realidades criminológicas y propuestas sustantivas de lege dat y de lege ferenda” (PID2020-11647RB-I00DER), “Culturas organizaciones e identificación de contextos de victimización primaria y secundaria en abusos sexuales en la Iglesia, en clave de prevención y reparación victimal” o “Abusos sexuales en instituciones religiosas: efectos de las víctimas y respuestas restaurativas. Cómo ha de entenderse al menor víctima de delitos sexuales, qué distintos niveles de protección han de garantizarse en función de edades, sensibilidades, procesos de desarrollo sexual, emocional, madurativo, cómo se forman y deben entenderse los distintos procesos de victimización, qué tipo de vulnerabilidades ajenas a la atención a los menores se desarrolla o se omiten en la legislación penal española, por qué unas y no otras, por qué en unos delitos y no en otros, por qué ante unas conductas y no otras. Todo ello se investiga por el Grupo desde diferentes prismas, jurídicos, criminológicos, sociológicos, penológicos, socio-sanitarios, en un proceso de análisis que ha dado ya muchos frutos, pero que sigue interesando al colectivo que integramos el Grupo.
Y si hablamos de límites hablamos de principios. Punto de partida del equipo será siempre la consideración del Derecho Penal, según dijera Von Liszt, como “barrera infranqueable de la Política Criminal”. El Derecho Penal como marco, como barrera, como instrumento jurídico con el que se pone en práctica toda estrategia en la lucha contra el delito y la victimización, siempre atendiendo los principios que lo informan tanto en cuanto a lo que implica la atención al Hecho delictivo como en cuanto concierne a la Consecuencia Jurídica. Los principios estructurales del Derecho Penal y Procesal-Penal (necesidad, legalidad, culpabilidad, humanidad, prohibición de exceso, presunción inocencia, ne bis in idem etc.), los principios que definen la intervención punitiva penológica (en la aplicación de la pena privativa de libertad, en la atención a posibles alternativas) están siempre presentes en todas las líneas de investigación que se siguen por el Grupo y se pretenden seguir en el futuro.
Resulta consustancial al propio significado del Grupo, a su procedencia, a su ubicación, a su tradición como referente en el estudio de las diversas temáticas que han ido conformando su sello de identidad, a la trayectoria, el reconocimiento, la experiencia de quienes integran el mismo, la importancia de esta primera línea de trabajo volcada en la Política Criminal y prácticas penales.
Centrada en el análisis y profundización de aquellos ámbitos más necesitados de abordaje desde el prisma político criminal penal, las actividades investigadoras a desarrollar se concentran en esta línea en torno a doce temáticas principales, varias de ellas conectadas, vinculadas entre sí. Las tres primeras, con repercusiones muy importantes en el plano socioeconómico, las relativas a las relaciones entre el Derecho penal y las nuevas tecnológícas, de un lado, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida no hace todavía tanto en el Derecho español y, finalmente, la vinculada a la delincuencia socioeconómica y la corrupción, relacionada con la anterior en todo lo que afecta a la responsabilidad empresarial. También forma parte de ésta en cuanto a lo que implican de responsabilidad organizacional lo que concierne a la línea de estudio del Derecho sanitario y de las prácticas violentas o corruptas en el deporte. Un segundo grupo de temáticas abordan el análisis de situaciones especialmente sensibles que requieren tutelas penales y asistenciales: así cuanto concierne a las líneas centradas en la tutela de los menores, de los migrantes. El análisis del Derecho penal europeo y del Derecho penal internacional sirven de pivote para los distintos temas., por la necesidad de adaptación normativa estatal. E incluso se producen interrelaciones entre varios de ellas, por ejemplo, por la necesidad de atender situaciones de vulnerabilidad desde la óptica de la criminalidad organizada, de poner en contexto lo económico con lo social, de atender siempre, en cada uno de los campos lo que se nos dice desde la Criminología y desde la Sociología. Líneas específicas de actuación del Grupo continuarán siendo las del estudio de las adicciones y las penas privativas de libertad.
A) Derecho Penal y “Nuevas tecnologías de la información”
Esta primera línea de investigación forma parte de un trabajo en el que lleva implicado el Grupo desde que participó, primero, en el Proyecto Etortek IE05-140 “Inteligencia ambiental para el transporte inteligente y los servicios avanzados de la información y la comunicación“, dentro del Cluster de privacidad y seguridad digital del Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno vasco y, seguidamente, en el Proyecto Saiotek S-PE6RO03 “Retos para la securización de los territorios digitales”, del mismo Departamento. Tras obtener en 2007 un proyecto de investigación del MEC SEJ2007-64691 (dirigido por el Investigador principal 1, J.L. de la Cuesta y coordinado por el Investigador principal 2, N.J. de la Mata) sobre “El Derecho Penal frente a las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación” la dedicación al grupo en esta materia ha sido permanente, en conferencias, organización de jornadas y, por supuesto, publicaciones, tal y como refleja la información suministrada al respecto. El Proyecto culminaría con una evaluación muy positiva y dio como resultado, entre otras contribuciones, el libro colectivo Derecho Penal informático (2010), publicado por la editorial Civitas. Es una línea que interesa reflejar destacadamente también en cuanto a la labor de formación que se ha venido realizando en el seno del grupo y que ha culminado con la defensa y obtención de Sobresaliente Cum Laude de las tesis doctorales “La protección jurídico-penal de la vida privada frente a las tecnologías de la información y comunicación”, UPV/EHU, 2012 , “El delito del art. 183 bis del Código Penal”, UPV/EHU, 2016. Y “Regulación penal de los accesos ilícitos a sistemas informáticos. La normativa internacional y la determinación del contenido lesivo de los ataques en su concreción por el derecho positivo de los sistemas tradicionales”, UPV/EHU, 2018, realizada esta última por la profesora Leyre Hernández, miembro también del Grupo.
Lejos de tratarse de una línea de investigación cerrada, las dificultades derivadas de la concreción de la Ley penal aplicable, de la identificación de los responsables de esta clase de prácticas, así como de la problemática criminológica y victimológica que se sigue suscitando hacen que continúe siendo un área de interés de los investigadores del Grupo, que han publicado numerosos trabajos colectivos sobre la materia, en contribuciones de De la Mata-Hernández, De la Mata-Pérez Machío, etc., y que todavía siguen publicando, por ejemplo, muy recientemente sobre las conductas denominadas de child grooming o contacto tecnológico con menores.
Acciones que se están desarrollando actualmente son:
1ª Continuación con el análisis de tipos penales específicos, fundamentalmente a partir de las novedades incorporadas en el Código Penal a raíz de la reforma del mismo por la LO 1/2015 y, en concreto, del estudio de los nuevos delitos de daños informáticos y de accesos ilícitos, completamente reformados en esta Ley, ya parcialmente estudiados en Proyectos previos, pero necesitados de absoluta reformulación desde el objeto jurídico que realmente pretende tutelarse, la salvaguarda de infraestructuras críticas, por un lado, la mera privacidad digital, por otro..
2ª Estudio de los nuevos problemas derivados de la determinación de la ley penal aplicable (habida cuenta de la naturaleza transnacional de esta clase de delitos) y en particular de la cuestión de los paraísos penales en relación con los estados que no han incorporado las obligaciones de la Directiva 2013/40/UE, como de los suscitados en torno a la identificación de los concretos autores, así como de las dificultades de averiguación y comprobación de los hechos.
3ª Estudio de cuanto concierne a las nuevas modalidades delictivas de child grooming (acceso tecnológico con menores, incorporadas en 2010, pero reformadas en 2015), tema muy vinculado con la tutela del menor, también objeto de atención preferente en otra línea de investigación del grupo a la que se ha hecho ya referencia y en la que se volverá a insistir posteriormente. Tanto en lo relativo a ámbitos de protección como a los problemas concursales que se plantean con otras conductas no necesariamente ya o en absoluto de corte tecnológico.
4º Es objetivo igualmente del presente grupo, poner el foco en las cuestiones que vinculan la temática de la Inteligencia Artificial y el Derecho Penal, sobre la base del abordaje de las cuestiones de Parte General que las mismas implican y que pueden llegar a permitir que se hable de “Responsabilidad penal robótica”.
B) “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”.
El equipo de investigación liderado por J.L. de la Cuesta y coordinado por N.J.de la Mata obtuvo en 2010 la subvención concedida por el Ministerio de Ciencia e Innovación para el desarrollo del Proyecto de investigación DER2010-21164 sobre “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Dicho proyecto tuvo por objeto central el análisis y evaluación de la forma de instrumentación de la decisión político-criminal de establecimiento del principio de responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito penal. El alto interés dogmático de la cuestión se vio, en efecto, acentuado en el ámbito español a la vista de la reforma operada en el Código Penal, primero, por la LO 5/2010, que superando, de esta forma, el tradicional “Societas delinquere non potest”, introdujo de un modo novedoso de responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que supuso la apertura de un amplio campo de estudio de la mayor trascendencia y actualidad por las múltiples cuestiones dogmáticas y de orden procesal que la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas ha suscitado en los ejemplos del Derecho comparado, por la propia delimitación del ámbito de aplicación de esta nueva responsabilidad y por la necesidad de acertar a la hora de las sanciones aplicables a las personas jurídicas declaradas penalmente responsables. Y, en segundo lugar, por la LO 1/2015, que altera totalmente la regulación, centrándola en la idea del cumplimiento normativo, de la autorregulación y de la responsabilidad por defectos de organización externa.
La investigación que en ese momento comenzó a desarrollar por todo el equipo partía del debate político-criminal general, la evaluación de las experiencias del Derecho comparado y trataba sobre todo de aportar herramientas e instrumentos para una mejor aplicación y desarrollo de la comentada decisión de política criminal del legislador español y se ha ido concretando en los puntos siguientes, algunos ya muy trabajados, pero otros todavía desarrollándose porque todavía en reformas posteriores, se prevén nuevos ámbitos de responsabilidad en delitos concretos:
1. Revisión del debate doctrinal (nacional y comparado) en torno a la conveniencia y necesidad político-criminal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
2. Análisis y evaluación de las experiencias comparadas en aquellos modelos que han roto en las últimas décadas con el principio “societas delinquere non potest”.
3. Delimitación de la fenomenología criminal concerniente a las personas jurídicas y de las formas delictivas respecto de las que la incriminación de los comportamientos de éstas (o de su instrumentación) hace más necesaria la intervención penal directamente aplicada sobre las mismas a partir de la declaración de su responsabilidad criminal.
4. Examen de las principales cuestiones dogmáticas suscitadas de cara a la adecuada instrumentación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en particular, a la luz (y el contraste) de las regulaciones propuestas por los textos proyectados de reforma del Código penal español desde el año 2006.
5. Análisis de las sanciones más adecuadas aplicables a la persona jurídica declarada responsable y de los mecanismos apropiados para la resolución de los problemas que afectan a los terceros implicados.
6. Profundización en las repercusiones jurídico-procesales de la decisión político-criminal de implantación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
7. Abordaje de la figura del indulto e indagación acerca de la posibilidad o no de que las personas jurídicas puedan verse beneficiadas por esta medida de gracia, extinguiéndose con ella toda o parte de la sanción penal impuesta.
Sobre todo ello el Grupo ha contribuido a la mejor doctrina penal española con numerosas contribuciones, en revistas de impacto, Mementos de aplicación práctica penal, monografías colectivas como la publicada en 2013 por Aranzadi, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas” o individuales como la publicada por la editorial Comares en 2018, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal español”. Han sido muy numerosas también las Jornadas organizadas, contratos de transferencia formalizados, participación en foros, etc. También hay que destacar la labor formativa en este contexto y la defensa con máxima calificación de la tesis de la integrante del Grupo Mª Isabel Trespaderne, en 2012, “¿Responsabilidad del profesional e irresponsabilidad de la organización sanitaria?”, dirigida por el IP1 y que da lugar a una nueva línea de investigación del equipo. Y en la actualidad el IP2 dirige la Tesis de Ainhoa Menchaca “El aseguramiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica”, ya en fase de desarrollo avanzado.
La línea en la que se sigue trabajando, además de continuar la labor ya iniciada, se centra, sobre todo, en:
1. El análisis del sentido de los programas de cumplimiento, su virtualidad exoneradora, su obligatoriedad, su conformación, su adecuación internacional.
2. En relación con ellos, la discusión sobre la objetivación de la responsabilidad de las personas jurídicas y la diversidad de resoluciones judiciales existentes al respecto.
3. La perspectiva, vinculada a otra de las sublíneas de este ámbito, entrada en la responsabilidad organizacional desde la perspectiva del ámbito internacional, en cuanto al modo de prevenir y responder a actuaciones delictivas de estructuras de corte transnacional.
C) Responsabilidad penal en el orden sanitario.
La asistencia sanitaria tiene lugar en organizaciones en las que aparecen actividades con riesgo consecuentes a la complejidad de la realidad asistencial, esto es, al número de profesionales que intervienen: trabajo en equipo, intervenciones simultáneas e interdependientes, al número de relaciones soportadas en una adecuada comunicación y al temor de una denuncia, lo que está en el origen de una medicina defensiva, a los bienes que se ven afectados en la relación asistencial, a la necesidad de adoptar decisiones en situaciones de incertidumbre y con tensión, a la excesiva tecnificación de la asistencia, a la mayor probabilidad de “burnout” en los profesionales y a la inclusión, con carácter preeminente, de criterios de racionalidad económica.
Que la asistencia sanitaria constituye una actividad con riesgo se confirma por numerosos estudios que demuestran la existencia de eventos adversos y, lo que es más significativo, evitables en un número considerable.
Así, en el Estudio Nacional sobre los Efectos Adversos ligados a la hospitalización -ENEAS-, se fija en un 9,3% el porcentaje de pacientes ingresados en los hospitales que sufren algún tipo de efecto adverso, de los cuales casi la mitad se podría haber evitado.
Pues bien, a la hora de analizar las causas de los eventos adversos la complejidad de la realidad asistencial pone de manifiesto que el comportamiento del profesional sanitario se sitúa, más que como causa de un evento adverso, como consecuencia, por la relevancia que en la generación del mismo adquieren los fallos del sistema o los agentes causales, como la falta de protocolos o los fallos del sistema en forma de alarmas, entre otros.
La atención sanitaria representa un reto por cuanto:
- Los pacientes y usuarios, reclaman un mayor nivel de interacción e integración en el sistema sanitario; exigen participar en el proceso asistencial y en la toma de decisiones administrativas y clínicas, demandando cada vez más transparencia en la información que se les proporciona.
- Los profesionales de la salud se conforman como el principal activo por cuanto, unos profesionales competentes constituyen un atributo esencial de la calidad asistencial, hacen efectivo el derecho a la protección de la salud y son un elemento determinante para que la organización sanitaria responda eficaz y eficientemente.
- La gestión de los intangibles se abre paso mediante el establecimiento de una comunicación interna, con modelos de gestión participativos, orientada al desarrollo de las personas, que reconocen el esfuerzo, que valoran la aportación de las personas, en el marco de una cultura organizacional que fomenta los valores y el buen gobierno.
- La sostenibilidad de nuestro sistema sanitario precisa de suficiencia en los recursos, garantizar que los recursos se empleen de manera más racional y eficiente posible, para responder a la demanda de una población envejecida, de enfermedades derivadas del estilo de vida -estrés, sedentarismo, tabaquismo- y al valor de la “no calidad” cristalizado en el coste de la responsabilidad sanitaria.
El interés por estudiar y analizar la responsabilidad que tiene lugar en las organizaciones sanitarias nace de la constatación de esta realidad y busca acotar, en caso de siniestro o error, tanto los diferentes ámbitos en los que se resuelve la responsabilidad, como los elementos que intervienen en su determinación, adoptando la dimensión organizacional como óptica del examen. Y es que, a la complejidad inherente a la asistencia sanitaria, se alían procesos de cambio que están generando nuevos retos en el ámbito de la salud.
Todo lo anterior alcanza importantes repercusiones en el plano jurídico y de responsabilidad. En éstos resulta indispensable la revisión de los criterios, presupuestos y naturaleza de la responsabilidad de la organización sanitaria, así como la delimitación adecuada de la responsabilidad del profesional sanitario a la luz de las condiciones organizacionales en las que desarrolla su actividad.
Y ello como exigencia, de un lado, de la corresponsabilidad de las organizaciones y de los profesionales sanitarios y, de otro, porque es exigible legalmente a las organizaciones sanitarias proveer una asistencia sanitaria de calidad y segura, para lo que precisan de una determinada organización interna que dé cumplimiento a reglas y estándares de servicio y organización. En suma, si la calidad y la seguridad clínica son elementos consustanciales al ejercicio de cualquier profesional sanitario, también han de ser predicados de la propia organización sanitaria.
Por su parte, la tendencia a la mayor responsabilización de la persona jurídica, es algo que no puede quedar al margen del ámbito sanitario. El reconocimiento de responsabilidad de la organización sanitaria no persigue sustituir la responsabilidad del profesional, sobre el que en la actualidad se soportan de modo casi exclusivo la amplia mayoría de los supuestos de responsabilidad sanitaria; al contrario, una organización sanitaria adecuada en el plano interno puede hasta incrementar la probabilidad de que los autores individuales sean descubiertos y sancionados. Esto requiere partir de la complementariedad entre la responsabilidad organizacional y la responsabilidad de los profesionales sanitarios en el marco de un continuum sancionatorio entre los ilícitos administrativos y los ilícitos penales, que sitúa:
- como un primer nivel de prevención al Derecho administrativo sancionador, centrado en el defecto de control para lo cual los servicios de inspección de la Administración sanitaria habrán de controlar el cumplimiento o no de los numerosos elementos de autorregulación dispuestos en las diferentes normativas. Ahora bien, esta función, orientada hasta ahora al descubrimiento de incumplimientos con un carácter preeminentemente punitivo -intervención de carácter fundamentalmente reactivo-, debería completarse con un nuevo cometido, de orientación proactiva. Corresponde, en efecto, a la Administración promover y facilitar la implantación de mecanismos de autorregulación y, no sólo sancionar el incumplimiento. La solución se encuentra, por ello, en el desarrollo de actividades intervenidas en el marco de la llamada autorregulación regulada.
- En este continuum sancionador, la responsabilidad penal de la persona jurídica podría derivar del grave defecto de organización. El párrafo 2º del art. 31 bis 1 CP abre la posibilidad de responsabilidad penal de la persona jurídica por hecho propio, siempre y cuando presente un “defecto de organización” traducido en una actuación organizacional penalmente tipificada. El defecto de organización, como criterio de imputación de responsabilidad a la persona jurídica, lleva implícito que la organización con personalidad jurídica posee un deber previo de organización interna en la prevención de delitos en su seno y donde la autorregulación es llamada a adquirir toda su dimensión. La modalidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas introducida por la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, al menos por el momento, no permite mantener una respuesta positiva a las necesidades político-criminales de imputación de responsabilidad penal a las organizaciones sanitarias.
A nuestro parecer la autorregulación es una garantía de cara a las exigencias de responsabilidad para cualquier organización. El Derecho sancionador no puede desconocer los esfuerzos que la empresa ha realizado para cumplir con el ordenamiento jurídico, y tratar igual a las entidades que han sido diligentes y a las que han descuidado los aspectos preventivos.
Este panorama admite y da entrada a la justicia restaurativa. La falla desvelada por la aparición de un daño consecuente con una atención sanitaria defectuosa puede estar relacionada con lo que se han denominado organizaciones “enfermas” en las que los defectos de organización del sistema sirven de caldo de cultivo a conductas profesionales imprudentes, en las que cristalizan todas las ineficiencias organizacionales. Una defectuosa asistencia sanitaria, más allá del concreto hecho generador del daño, trae la ruptura de relaciones sociales y numerosas víctimas: los pacientes y usuarios, por cuanto sus expectativas para con la asistencia sanitaria se ven frustradas, los profesionales sanitarios, los cuales padecen las consecuencias de un daño generado; y la organización sanitaria, que es testigo de la pérdida de confianza de la sociedad en general y de los pacientes y usuarios, en particular. Es en esta conflictividad asistencial donde la justicia restaurativa está llamada a alcanzar un mayor protagonismo para resarcir a la víctima de una asistencia sanitaria defectuosa, pero también en la reparación del conjunto de relaciones rotas por el delito, en una suerte de justicia terapéutica.
Esta aproximación se ve reforzada por cuanto la justicia retributiva, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, no resuelve de manera satisfactoria la rotura de relaciones que conlleva la producción de una muerte o lesión. De este modo, el conflicto se conforma como una realidad en el que se manifiestan intereses, actitudes, valores, comportamientos y expectativas, encontrados, pero también, se erige como una oportunidad de mejora.
La mediación conforma un modelo idóneo para los daños objetivamente causados con ocasión de una asistencia defectuosa, con ventajas palpables para todos los implicados: primero para el mayor perjudicado, el paciente; después para el profesional -no se judicializa su actividad-; también para el prestador de servicios y asegurador, ya que evitan el riesgo económico de un largo proceso judicial. La Administración sanitaria gana credibilidad ante el usuario (gestión enfocada al paciente) porque también sirve para promocionar la calidad asistencial, eliminando conductas de riesgo y modificando conductas profesionales o de la organización.
Las actividades en las que se trabaja se dirigen a:
- Analizar la irresponsabilidad de la organización sanitaria a la luz de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
- Analizar los costes de una atención sanitaria defectuosa.
- Valorar la incorporación de herramientas de justicia restaurativa en la resolución del conflicto consecuente a un evento adverso.
La existencia en el Grupo de investigadores cualificados procedentes de las Ciencias sanitarias, pero vinculados desde hace tiempo a las actividades del Instituto de Criminología garantiza el buen hacer en este ámbito y es sello de identidad del mismo, conformado, en su estructura y en la integración del Grupo que aquí se presenta a evaluación, por profesionales de muy distintos ámbitos, que unen sus conocimientos y esfuerzos para dar respuestas interdisciplinares a problemas que así lo requieren.
D) Delincuencia socioeconómica y corrupción.
Esta línea de actuación, también ya clásica en las actividades del Grupo, se enmarca en el trabajo que llevan desarrollando varias personas miembros del Grupo desde hace tiempo y que ya ha dado frutos importantes de investigación (así, el trabajo con otros/as investigadores/as del profesor De la Mata sobre Derecho penal económico y de la empresa, Dykinson, 2018; ya previamente incluso, los múltiples trabajos de éste sobre los delitos de cohecho, desde la primera monografía de Comares, La respuesta penal a la corrupción pública, 2005, hasta las más recientes contribuciones sobre corrupción política, en diversos artículos doctrinales) y que va a seguir desarrollándose, por ejemplo, a través de participaciones concretas en distintos Proyectos de otros Grupos de investigación (así, actualmente en las Redes temáticas desarrolladas con otras Universidades, La responsabilidad penal de empresas transnacionales por violaciones a los Derechos humanos y al medio ambiente, DER2017-85144-C2 y Consecuencias de la Gran Recesión de 2008 en el Derecho penal económico: oportunidad y desafío, DER2017-90667-REDT).
La importancia que está adquiriendo la nueva regulación penal en torno al mundo de la corrupción invita a trabajar en un campo en el que las reformas penales están incidiendo de manera importante (nueva previsión de responsabilidad de la corrupción privada, penalización de la finalización ilícita de partidos políticos, reformulación de los delitos de cohecho y malversación, etc.) e invita a desarrollar trabajos específicos, como lo son las tesis doctorales actualmente en proceso de dirección “Falsedades en procedimientos concursales” o “La globalización a examen: retos y respuestas interdisciplinares”. La necesidad por otra parte de estudio permanente de la normativa estatal y europea debida a la participación en numerosos Cursos de formación para funcionarios, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de la Comunitat Valenciana, de la de Madrid, de Cataluña o de Baleares, hace que vayan necesariamente a aparecer resultados concretos, como pueden serlo las contribuciones a los libros colectivos “Compliance y prevención de delitos de corrupción”, “Teoría y derecho: el proceso penal al procés”, entre otros muchos trabajos.
Las actividades que actualmente se desarrollan se centran básicamente en:
1º Seguir indagando en las diferentes formas de corrupción que se manifiestan en el funcionamiento de la Administración Pública.
2º Analizar las nuevas figuras delictivas del ámbito socioeconómico.
3º Poner en conexión la criminalidad económica con la autorregulación sectorial y el sometimiento a pautas de buena praxis empresarial desde la idea cumplimiento normativo.
E) Autoría y participación en Derecho Penal Internacional”.
La presente línea de investigación se refiere a uno de los principales desafíos a los que se enfrenta el Derecho Penal Internacional: la determinación de la responsabilidad penal individual de cada uno de los múltiples intervinientes en los denominados crímenes de atrocidad. Las características propias de la comisión de los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión -en concreto, su comisión de manera colectiva, masiva y, a menudo, desorganizada y espontánea- conllevan serias dificultades a la hora de determinar quién es responsable de qué hechos y en qué medida.
Por ello, el Derecho Penal Internacional debe contar con distintas formas de autoría y participación que se adecúen a las características del actus reus y de la mens rea de los múltiples intervinientes: desde el empresario que suministra las armas hasta el cerebro criminal, pasando por el ejecutor directo de los crímenes y otros muchos. A diferencia de la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, y con base en lo dispuesto en el art. 25(3) del Estatuto de Roma y en la teoría del dominio del hecho, la Corte Penal Internacional ha adoptado un modelo diferenciado que distingue claramente entre autoría y participación. La presente línea de investigación tiene por objeto analizar desde una perspectiva crítica el empleo de las distintas formas de autoría (autoría directa, coautoría, autoría mediata y coautoría mediata) y participación, así como de la figura de la Responsabilidad del Superior, por parte de la Corte Penal Internacional.
Asimismo, se pretende estudiar la forma en la que el modo de intervención criminal punible aplicado afecta a la determinación de la pena en la Corte Penal Internacional, puesto que el Estatuto de Roma no prevé una gradación de penas que suponga la mitigación obligatoria de la pena para los partícipes, y la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional se encuentra dividida en lo que se refiere a la existencia de una jerarquía entre las formas de autoría y participación.
Merecen especial atención las cuestiones de autoría y participación suscitadas por “nuevos” crímenes internacionales, como el crimen de agresión -en relación con el cual la jurisdicción de la CPI se activó el 17 de julio de 2018- o la posible tipificación en el Derecho Penal Internacional del denominado crimen de ecocidio. Resultan también de especial interés los problemas de autoría y participación relacionados con la responsabilidad de las empresas por crímenes internacionales o con fenómenos como el empleo de los sistemas de armas automáticas para la comisión de dichos crímenes.
En definitiva, mediante la presente línea de investigación, el grupo de investigación pretende realizar contribuciones al proceso de consolidación del Derecho Penal Internacional, en el que todavía se debate sobre cuestiones esenciales como la suficiencia o no del dolo eventual para colmar las exigencias del art. 30 del Estatuto de Roma. Una línea en la que ya se cuenta con auténticos especiales, que han trabajo en el tema tanto desde una perspectiva individual como grupo, participando en Redes temáticas como la dedicada, precisamente, al estudio de la responsabilidad penal de empresas transnacionales por violaciones de derechos humanos y atentados al medio ambiente (DER2017-85144C2).
F) Derecho penal europeo, adaptación de la normativa española a las exigencias supraestatales.
Esta línea de investigación se consolidó definitivamente en el Grupo con la obtención del Proyecto del Ministerio de Ciencia e Innovación DER2013-43883-P “Adaptación del Derecho penal español al Derecho penal europeo”. Ya antes los Profesores De la Cuesta y De la Mata principalmente habían venido trabajando en cuestiones vinculadas a la aplicación normativa estatal de la legislación europea, en distintos trabajos sobre criminalidad organizada, criminal sexual y otros muchos ámbitos. La ejecución del Proyecto consolidó al Grupo como experto en esta materia con un libro de referencia en la doctrina española de título “Adaptación del Derecho penal español a la Política criminal de la Unión Europea”, publicado en 2017 por la editorial Aranzadi, que se unía al ya publicado por el Prof. De la Mata Derecho penal europeo y legislación española: las reformas penales, en la editorial Tirant lo blanc, en 2015 y que enlaza con el trabajo doctoral cum laude dirigido por éste “La armonización del Derecho Penal de la Unión Europea”, defendida por Fernández Ogallar en 2013. Es una línea que no se va a abandonar porque cada Reforma del Código penal español, desde 2003, como ya se ha puesto de relieve por varios miembros del Grupo en distintos trabajos, referencia la normativa europea y obliga a estudiarla, tanto en tema de menores, como de personas vulnerables, como de personas jurídicas o de delincuencia económica. Las recientes Decisiones sobre la admisibilidad de la delación secreta en el ámbito de la responsabilidad de personas jurídicas, la normativa sobre redes informáticas, la lucha contra la corrupción son todos aspectos en que esa normativa es núcleo de las investigaciones a desarrollar.
En este sentido, actividades que se desarrollan se vinculan al análisis del:
1ª Control de la normativa europea que vinculada a materias penales se va produciendo en los órganos de la Unión.
2ª Reformas del Código Penal español y del impacto, a través de la correspondiente transposición, que dicha normativa tiene en cada uno de los distintos ámbitos delictivos.
3ª Crítica a las, en su caso, lagunas, debilidades, incongruencias y excesos que puedan producirse.
G) Tutela penal de los/as menores y de las distintas situaciones de vulnerabilidad detectadas como merecedoras de protección.
Esta reciente línea de investigación grupal, aunque varios de los miembros del equipo ya habían trabajado individualmente en ella, permitió la obtención del Proyecto DER2017-83329-R “La integración social del menor víctima a partir de una tutela penal reforzada” del Ministerio de Industria, Economía y Competitividad, en la que participaron los miembros del presente equipo además de otros investigadores de Universidades como las de Alicante, Granada o La Rioja. La preocupación de los miembros de investigación por distintos aspectos de esta temática, en la que se venía investigando de forma individual (delitos de bullying, de trato degradante y contra la integridad moral, de violencia sexual) y la absoluta actualidad de casos que han conmocionado últimamente a la sociedad condujo a la decisión de abordar conjuntamente y desde distintas perspectivas el fenómeno del menor víctima. Es una investigación que ya ha dado importantes resultados, como muestran, además de otras publicaciones, la monografía publicada por Aranzadi en 2020 “La integración social del/la menor víctima a partir de una tutela penal reforzada”. En la misma se ofrecían distintas contribuciones que trataban de indagar en el modo en que el legislador ha ido abordando la regulación de este ámbito, valorar los distintos criterios que se han mantenido a la hora de decidir cuál es la edad que ha de tener relevancia para entender al menor como ser libre para consentir y estudiar todo el proceso de victimización del menor, desde la consumación del hecho delictivo y hasta no sólo el dictado de la sentencia condenatoria, sino incluso en momentos posteriores y analizar los mecanismos procesales que deben permitir una completa tutela. Pero el Grupo sigue implicado en este tema y están a punto de concluirse varios trabajos, sobre aspectos concursales en las agresiones a menores, sobre la protección del menor en el ámbito de los delitos contra las relaciones familiares, línea ésta especialmente importante en el futuro trabajo del Grupo, sobre la realidad estadística judicial que permita comprobar realmente las edades de las víctimas (al margen de la cifra negra de criminalidad) que llegan a los Tribunales, que permitan comprobar qué conductas afectan realmente a uno u otro tipo de menor, sobre la necesidad o no de tratamiento equivalente al que se dé a otras situaciones de vulnerabilidad (diversidad funcional, por ejemplo). Son todas éstas nuevas líneas de trabajo en las que está comprometido el Grupo y de las que se esperan resultados ya inminentes.
Al hilo de ello, la atención a la tutela de las distintas situaciones de vulnerabilidad que puedan percibirse en la sociedad actual es una muy reciente línea de investigación que se va a desarrollar al hilo de la ejecución del Proyecto PID2020-116407RB-I00DER sobre “La tutela penal de personas vulnerables: análisis de realidades criminológicas y propuestas sustantivas de lege data y de lege ferenda”, recientemente iniciado. Varias personas miembros del Grupo habían ya desarrollado investigaciones parciales sobre el tema (sobre todo en trata, inmigración, menores, mayores). Lo que pretende ahora el Grupo, como tal, es desarrollar una investigación completa en la que se tenga en cuenta:
1. Un Abordaje criminológico de las razones y justificaciones que permiten entender, aceptar y promover la existencia de una tutela penal reforzada de los denominados “colectivos vulnerables (vulnerabilidad y colectivos vulnerables/vulnerados).
2. Una aproximación crítica a los “sistemas de poder” imperantes a nivel social que permita entender los supuestos de discriminación sufridos por este colectivo de víctimas.
3. Un análisis jurídico internacional del tratamiento con el que los instrumentos supranacionales y de Derecho comparado atienden las circunstancia de la “vulnerabilidad de determinados colectivos” y de la “discriminación”, con la finalidad de concretar la fundamentación jurídica a nivel normativo y jurisprudencial (con especial atención a la jurisprudencia del TEDH y de la CIDH).
4. Un análisis jurídico interno -vinculado al Derecho comparado- (dogmático y jurisprudencial) del tratamiento que de los “colectivos vulnerables víctimas de delitos” se ha incorporado al marco del Ordenamiento jurídico-penal, a la vista, por un lado, de los tipos penales que agravan el marco punitivo de cada delito, y, por otro, de la existencia de tipos penales en los que la vulnerabilidad de la víctima ostenta la condición de elemento sustantivo del mismo, sin olvidar la incidencia que desde un punto de vista general suscita la agravante de discriminación del artículo 22.4 Código Penal. Las cuestiones objeto de atención y estudio desde los aportes dogmáticos y jurisprudenciales, sobre la base de los distintos colectivos vulnerables especialmente protegidos en cuanto víctimas de delitos son los siguientes:
1º Violencia de género,
2º Colectivos vulnerables por motivos de edad (con especial referencia a personas mayores) y sujetos con discapacidad o diversidad funcional necesitados de especial protección (también tendrá cabida el estudio de los tipos delictivos en los que el sujeto pasivo es una persona menor de edad). Especial énfasis se pondrá, desde esta perspectiva, en la aproximación específica a los casos de maltrato en residencias sufridos con ocasión de la pandemia de la COVID-19, a la vista de la especial situación de desprotección que sufrieron las residencias de personas mayores en la primera ola de contagios (marzo a julio 2020) en España,
3º El tercer bloque de delitos sufridos por colectivos vulnerables nos ubica en los supuestos de vulnerabilidad fáctica de personas inmigrantes en situación de irregularidad administrativa, sublínea de investigación que enlaza con la línea dedicada a Seguridad e inmigración.
4º El cuarto y último bloque de tipos delictivos necesitados de estudio es el referido a las conductas delictivas sufridas por motivos de odio (delitos de odio, discurso de odio y agravante de discriminación en todas sus vertientes). Respecto al análisis jurisprudencial, tanto del ámbito internacional, como del interno, se pretende realizar un estudio empírico de análisis de sentencias que nos permita recopilar los datos cuantitativos y cualitativos relativos a los casos objeto de sentencia condenatoria. Se presenta como un elemento determinante, en primer lugar, para conocer realmente la estadística de los distintos supuestos penales en los que, perteneciendo la víctima a un colectivo vulnerable, concluyen finalmente con sentencia condenatoria; en segundo lugar, también nos permitirá detectar los problemas de aplicabilidad de cada uno de los tipos penales objeto de estudio; y, en última instancia, identificar los supuestos que presentan una mayor prevalencia.
5º El quinto aspecto a desarrollar en la presente sublínea de investigación reside en el estudio de la protección de la víctima en el proceso penal a partir de la entrada en vigor de la Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito y a la vista de los importantes cambios en los distintos escenarios incorporados con la misma.
6º En sexto lugar, desde el paradigma de la Victimología, abordamos la victimización de sujetos vulnerables, incidiendo en las consecuencias personales y psicopatológicas de quien sufre el delito, tratando de concretar las medidas efectivas para la asistencia, tratamiento y atención de quien sufre la agresión penal, poniendo especial énfasis en supuestos especialmente problemáticos.
7. Por último, se abordan propuestas concretas de lege data y de lege ferenda.
H) Violencia en el deporte.
El fenómeno deportivo enfrenta, como el conjunto de la sociedad, pero también de forma particular, problemas de violencia, racismo y xenofobia, homofobia, corrupción, doping, subculturas “juveniles” -deportivas-, el fenómeno ultra, terrorismo -en relación sobre todo a grandes eventos deportivos-, el riesgo de explotación juvenil -sobre todo en itinerarios de alto rendimiento deportivo-, y un largo etcétera de temas de enorme interés criminológico y penal.
Cada uno de estos fenómenos, con sus causas, dinámicas propias y consecuencias, exige un análisis específico y en profundidad que permita elaborar propuestas de intervención orientadas a la prevención y gestión de los riesgos derivados de las mismas.
A este respecto, nosotros hemos venido trabajando, sobre todo, poniendo especial atención a la mayor vulnerabilidad de algunos colectivos sociales y, especialmente, de los menores de edad en los contextos de alto rendimiento deportivo. La reciente aprobación el 4 de junio de 2021 de la Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, tan ansiada por todos los agentes dedicados a la protección de la infancia, supone un hito en la protección de la infancia en el deporte de alto rendimiento al incorporar un capítulo específico sobre el ámbito. No obstante, no resuelve el complejo dilema central relativo al frágil equilibrio entre la superación de los límites humanos buscados bajo el paraguas del ideal olímpico del Citius, Altius, Fortius y la protección de los menores.
No podemos olvidar, además, la potencial función, en tanto que herramienta de resocialización y de prevención de conductas antisociales, que pueden desempañar diferentes programas que utilizan como medio el deporte. El análisis criminológico del uso de programas deportivos orientados a la resocialización de personas privadas de libertad o de prevención de conductas criminales, sobre todo orientadas a colectivos en situación de riesgo de exclusión, destaca como un área de gran interés.
Así pues, desarrollando una mirada amplia hacia las diferentes violencias presentes en el deporte, seguimos profundizando en el conocimiento sobre la forma particular en la que estas afectan a diferentes colectivos generando problemas de inequidad y violencia directa para comprenderlos y desarrollar estrategias de intervención. La revisión del estado del arte y las propuestas realizadas en el trabajo “Cuando el sueño de ser deportista de élite se puede convertir en pesadilla. Análisis crítico de las violencias en torno a los menores deportistas en itinerarios de alto rendimiento y de los mecanismos existentes para su protección” sientan las bases de los siguientes trabajos a acometer en esta línea y para construir propuestas para la protección de personas vulnerables en contextos deportivos.
I) Pena privativa de libertad y sus alternativas.
La investigación sobre la “Pena privativa de libertad y sus alternativas” ha estado siempre presente en la labor investigadora de miembros destacados del presente grupo de investigación en general y del investigador principal en particular. Muestra de ello son las distintas publicaciones y contribuciones existentes en torno a esta temática desde 1977. Y la participación en numerosas actuaciones investigadoras de entre las que puede resaltarse la reciente participación en la Red académica de excelencia para la abolición de la pena de muerte y las penas crueles (RED2018-102823-T) del MICINN.
Se pretende centrar sobre todo la atención en un estudio pormenorizado de las penas privativas de libertad de larga duración, especialmente la prisión permanente revisable, su sustrato constitucional, un análisis de Derecho comparado, aproximaciones a la fundamentación jurídico-penal de la misma, así como un estudio de su compatibilidad con los fines de las penas (prevención general y especial).
No puede dejar de hacerse notar la oportunidad que a este respecto, en todo lo que concierne a la ejecución penitenciaria, va a conllevar la transferencia penitenciaria.
Las actividades sobre las que se va a trabajar en este período serán, sintéticamente, las siguientes:
1. Revisión del debate doctrinal (nacional y comparado) en torno a la conveniencia y necesidad político-criminal de sanciones alternativas a la pena de prisión.
2. Análisis y evaluación de las experiencias comparadas en aquellos modelos que ya optan alternativamente por otras consecuencias jurídicas menos gravosas.
3. Delimitación de la fenomenología criminal, así como de las tipologías de delincuentes respecto de las que puede ser viable un sistema alternativo de sanciones.
4. Análisis de las concretas alternativas más adecuadas aplicables en cada supuesto.
5. Profundización en las repercusiones jurídico-procesales de un sistema alternativo de sanciones a la pena de prisión.
6. Unido a ello, y motivado fundamentalmente por las reformas que, en materia de sanciones y de medidas de seguridad incorporó la LO 5/2010, se pretenden analizar las repercusiones jurídico-penales, procesales, criminológicas, victimológicas y político-criminales que las nuevas consecuencias jurídicas han implicado y van a seguir implicando (libertad vigilada, reforma en materia de pena de localización permanente, trabajos en beneficio de la comunidad, suspensión y sustitución de sanciones, pena multa, libertad vigilada y expulsión de extranjero, entre otras).
7. Se prestará también atención a las consecuencias jurídicas previstas para la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la vinculación en esta materia con el Derecho administrativo sancionador.
8. Y, con la nueva situación de transferencia penitenciaria, la política de ejecución penitenciaria y la implementación de la nueva regulación que en diferentes ámbitos habrá de arbitrarse.
9. Tomando como base lo anterior, la actividad investigadora a desarrollar en este campo hace especial incidencia en el estudio de aspectos problemáticos específicos de la intervención con menores delincuentes, como son los menores inmigrantes infractores, respecto de los cuales, la incidencia de la normativa de extranjería puede resultar particularmente contraproducente.
10. También se analiza la moderna criminalidad asociada a este colectivo de sujetos que, en muchas ocasiones, constituyen auténticas víctimas de la situación que padecen, así: tráfico de menores, explotación sexual y laboral de menores, favorecimiento de una inmigración no debidamente tutelada, en particular a través de la delincuencia organizada. Y se estudiará la acomodación de las penas vigentemente previstas a ámbitos delincuenciales “socialmente” no percibidos como tales, percibidos en menor medida o respecto de personas “aparentemente” integradas socialmente. Finalmente el tratamiento de determinados colectivos en prisión, como puede serlo el de las mujeres embarazadas también será objeto preferente de atención.